No toda disputa puede ser resuelta por medio de arbitraje. Desde el momento en que el procedimiento arbitral, aun con su carácter privado, tiene repercusiones públicas, cada Estado tiene la potestad soberana de determinar las materias que pueden resolverse con este mecanismo, lo que nos lleva al análisis de la arbitrabilidad de las controversias.

Por arbitrabilidad entendemos la determinación de cuáles disputas pueden ser sometidas a arbitraje, y cuales otras, en contraposición, habrán de resolverse por medio de la jurisdicción de las cortes locales. Se habla en ocasiones de la arbitrabilidad subjetiva y objetiva.

La subjetiva se refiere a las condiciones que debe reunir el sujeto que pacta una cláusula arbitral para poder someterse al arbitraje. Este concepto tiene relación con la capacidad del sujeto y su disposición sobre el derecho que se somete al arbitraje.

La objetiva, por su parte, se refiere a las materias que pueden ser objeto de arbitraje. Establece el párrafo segundo del Art. 18 de la Ley RAC que: “Podrán someterse a arbitraje las controversias de orden patrimonial, presentes o futuras, pendientes o no ante los tribunales comunes, fundadas en derechos respecto de los cuales las partes tengan plena disposición y sea posible excluir la jurisdicción de los tribunales comunes” Adicionalmente, el inciso d) del Art. 67 de esta misma ley, en cuanto establece las causales de nulidad del laudo establece que éste podrá ser declarado nulo cuando: “d) La controversia resulte no era susceptible de someterse a arbitraje.” La Ley de Arbitraje Comercial Internacional (LACI) contiene una disposición prácticamente idéntica en su Art. 34 inciso i) como causal de nulidad del laudo dictado en Costa Rica, y en el Art. 36 (1)(b)(i), como causal para denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo extranjero en Costa Rica. En la misma línea, la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros – CNY- regula el tema en sus artículos II (1) en cuanto otorga el derecho a cada estado parte de reconocer validez a la cláusula arbitral para resolver una disputa “concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”. Asimismo, el Art. V (2)(a) de la misma Convención prevé como causal de no reconocimiento de un laudo extranjero el “Que, según la Ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje.”

Al no contener nuestra legislación un elenco establecido de materias arbitrables, debe echarse mano del Art. 18 de la Ley RAC para analizar, caso por caso, la arbitrabilidad de una materia en concreto. Dos son los conceptos de mayor relevancia que establece dicho artículo: El que la controversia sea de orden patrimonial, y que se trate de derechos sobre los que las partes tengan plena disposición.

El que la disputa deba ser de orden patrimonial implica que deba tratarse de bienes o derechos susceptibles de estimación económica, es decir, que tengan relevancia económica y no sean intangibles. Por su parte, el que se trate de derechos sobre los que se tenga “plena disposición” implica que sean derechos que se encuentren en el comercio de los hombres, que puedan ser adquiridos, enajenados o renunciados. Cada estado fija en su ordenamiento una serie de materias indisponibles en virtud del orden o el interés público.

El Código Civil (CC) regula en algunos pocos artículos el contrato de compromiso, que consiste en aquel en donde “las partes someten a la decisión de árbitros o arbitradores sus cuestiones actuales” (Art. 1386 CC). El artículo 1392 indica que le serán aplicables al compromiso las reglas de la transacción en lo que resulten aplicables.

Precisamente en materia de arbitrabilidad, algunos autores como el Dr. Sergio Artavia Barrantes, consideran que son aplicables las limitaciones que dispone el Código Civil para la transacción. En mi criterio esta aplicación no debería ser automática, pero puede servir como un parámetro valioso de arbitrabilidad. Son los siguientes casos:

  1. La comisión de hechos delictivos, con la salvedad de que las consecuencias civiles derivadas de los mismos sí podrían ser arbitrables. Si bien el Art. 1375 CC abre la posibilidad de que se someta a transacción la responsabilidad penal derivada de un delito de acción pública, nos parece que dicha disposición es incompatible con el arbitraje ya que la responsabilidad penal y sobre todo la imposición de penas, es competencia exclusiva del Poder Judicial.
  2. Estado civil de las personas (1376 CC)
  3. Validez del matrimonio, aunque se abre la posibilidad de que se puedan arbitrar los derechos económicos asociados al estado civil. (1376 CC)
  4. Sucesión futura o herencia antes de abrirse la testamentaría del causante (1377 CC).
  5. Sobre el derecho a recibir alimentos, aunque se puede transigir sobre las pensiones ya debidas, entenderíamos que cuando sean con respecto a mayores de edad (1377 CC).
  6. Sobre asuntos que ya hayan sido decididos judicialmente mediante sentencia firme (1379 CC)

Existen otros casos que tampoco serían arbitrables por la existencia de distintas disposiciones sobre la materia:

Sobre la arbitrabilidad subjetiva: ¿Puede el Estado y otros sujetos de derecho público someterse a arbitraje? 

Sí. Así lo establece expresamente el Art. 18 inciso 3 de la Ley RAC y el Art. 508 del CPC. Sin embargo, hay ciertas materias que han quedado excluidas del arbitraje en el sector público, dentro de las encuentran principalmente las potestades de imperio del Estado, las materias tributarias, el derecho sancionatorio, la disposición de bienes públicos, la organización del Estado, los temas regulatorios y aquellas que no sean estrictamente patrimoniales.

Distintas leyes de Derecho Público facultan al Estado a someterse a arbitraje: 

Artículo 39 Ley de Concesiones: Resolución alterna de conflictos. Podrán ser sometidas a arbitraje las disputas referidas al reajuste del equilibrio financiero del contrato, siempre y cuando dicho equilibrio no se encuentre sujeto a eventuales ajustes tarifarios, que formen parte de la potestad de imperio, caso en el cual no procedería. El arbitraje será necesariamente de derecho y, salvo las excepciones señaladas en esta Ley, solo se podrá hacer exigible la cláusula compromisoria, sin que se requiera agotar la vía administrativa. En el contrato podrán fijarse cláusulas de resolución alterna de conflictos para resolver las controversias o diferencias producidas con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o surgidas de su ejecución. Estas cláusulas se regirán por la Ley N.° 7727, de 9 de diciembre de 1997, y sus reformas, y en ellas podrán definirse las reglas que se seguirán en los procedimientos de resolución alterna de conflictos, o bien, podrá remitirse al instrumento en el que dichas reglas se encuentran, siempre y cuando se respete lo dispuesto en la legislación costarricense vigente en esta materia. El establecimiento de la cláusula compromisoria en el contrato, obliga a la administración y al concesionario a someter sus controversias a los procedimientos de resolución alterna de disputas, establecidos en la Ley No. 7727. No podrá someterse al procedimiento de resolución alterna de disputas, el ejercicio de las potestades de imperio ni el ejercicio de los deberes públicos por parte de la administración, de conformidad con el artículo 66 de la Ley general de la Administración Pública; sin embargo, sí procederá en cuanto al derecho y el monto de la indemnización al que pueda tener derecho el concesionario, como consecuencia de su ejercicio por parte de la administración. 

Artículo 61 Ley de Contratación Administrativa: Recibo de la obra. La Administración recibirá oficialmente las obras, después de contar con los estudios técnicos que acrediten el cumplimiento de los términos de la contratación, lo cual hará constar en el expediente respectivo, sin perjuicio de las responsabilidades correspondientes a las partes, sus funcionarios o empleados, o a las empresas consultoras o inspectoras. El recibo de la obra se acreditará en un acta firmada por el responsable de la Administración y el contratista, en la cual se consignarán todas las circunstancias pertinentes. En caso de discrepar sobre las condiciones de la obra, la Administración podrá recibirla bajo protesta y así lo consignará en el acta de recibo. La discrepancia podrá resolverse mediante arbitraje, de conformidad con las regulaciones legales y los instrumentos de derecho internacional vigentes, sin perjuicio de las acciones legales que procedan. 

Artículo 26 Ley de Expropiaciones: Arbitraje. En cualquier etapa de los procedimientos, las partes podrán someter a arbitraje sus diferencias, de conformidad con las regulaciones legales y los instrumentos vigentes del derecho internacional. Dicho arbitraje no impedirá la entrada en posesión del bien expropiado por parte de la Administración, de conformidad con lo dispuesto en esta ley. Cuando la diferencia verse sobre la determinación del precio justo y el diferendo se rija por la legislación procesal costarricense, el arbitraje será de peritos y los gastos correrán por cuenta del ente expropiador. Los peritos deberán ajustarse a los criterios de valoración establecidos en el artículo 22 y a los honorarios indicados en el artículo 36, ambos de esta ley. Cuando se recurra a mecanismos de arbitraje estipulados en instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica, se estará a las regulaciones allí contenidas. Si la diferencia versa sobre la naturaleza, el contenido, la extensión o las características del derecho o bien por expropiar, la discrepancia se resolverá antes de determinar el justo precio, mediante un arbitraje de derecho, con los gastos a cargo de ambas partes.